법학 일반 법의 의의

법의 개념

법의 개념에 대하여 명확하게 설명하자면 법이란 사회생활을 규율하는 사회규범의 지위를 규명하는 것이라고 정의할 수 있다. 사회가 진보하고 발전함에 따라서 그 규모가 확대되고 사회의식과 개인의식이 높아짐에 따라 과거의 단순한 사회 규범으로서는 질서 유지가 어려울 수밖에 없다. 그래서 사회의 진에 따라 국가의 권력이 확립되고, 여러 가지 사회규범에서 법이 분화하여 사회의 질서를 유지하고 확보해야만 했다. 따라서 "사회가 있는 곳에 법이 있다."라고 하는 말이 있듯이 사람이 모여 사회생활을 하는 곳에는 그 질서를 유지하기 위해서 반드시 법이라는 규범이 필요하다.

법은 규범으로서 사람이 지켜야 할 당위의 법칙을 가지고 있다. 또한 법은 마땅히 그러해야 한다는 관계를 표시하는 법칙이다. 즉, '남의 물건을 훔치는 행위는 하지 않아야 한다' 또는 '사람을 다치게 하거나 죽여서는 안 된다'라는 당위의 명제로 나타나게 된다. 이러한 당위의 법칙은 '봄이 지나가면 여름이 찾아온다' 또는 '물은 높은 곳에서 낮은 곳으로 흐른다'라는 존재의 법칙이 인정되는 자연의 필연성(법칙)과 구별된다. 전자는 어떤 경우에는 실현되지 않을 것을 예상하면서 일정한 사항을 지시하는 것이고, 후자는 반드시 실현된다는 필연성을 가지고 있어 실현되지 않는 자연법칙은 존재하지 않는다는 것이다.

법은 사회 속에서 구성원인 사람들이 반드시 지켜야 할 규칙이다. 즉, 사람과 사람 사이에는 사회생활의 질서를 유지하고 실천하기 위하여 그 관계를 규율하는 사회규범이 있어야 한다. "사회가 있는 곳에 법이 있다"라는 표현은 사회적 규범의 필요성을 잘 설명하고 있다. 따라서 사회적 규범은 사회생활에 없어서는 안 되며, 사회가 있는 한 반드시 사회생활의 규범이 존재해야만 하는 것이다. 모든 종교규범, 도덕규범은 사회적 규범에 속하며, 또한 풍속상, 예의상, 거래상 기타의 관습도 사회규범의 일부라고 할 수 있다. 대표적인 3대 사회 규범으로는 도덕, 법 그리고 관습이 있다.

법은 정치적으로 조직된 사회에 있어서 그 구성원에 의해 일반적으로 승인된 강제력을 수반하는 강제 법규이다. "강제가 없는 법은 타지 않는 불, 비치지 않는 등불과도 같다"라는 예링의 표현은 법의 강제 규범성의 필요성을 잘 설명하고 있다. 즉, 법이란 물리적인 강제력에 의해서 유지되며, 지배기구에 의해 정립되고 직접 강행되는 규범으로 볼 수 있다.

 

법의 구조

법규범은 강제 규범성을 중심으로 조직규범, 재판규범, 행위규범, 강제규범으로 이루어진 통일체이다.

• 조직규범: 법은 지방자치법, 국회법, 헌법, 정부조직법, 법원조직법, 민법상의 법인에 관한 규정, 상법상의 회사에 관한 규정과 같이 사회적 조직 관계나 국가 기관을 규율하는 조직 규범이다.
• 재판규범: 법은 사법부의 기능인 재판을 하는 데 있어 가장 큰 기준이 되는 법적 강제의 준칙이다. 형사소송법이나 민사소송 등이 재판규범에 해당한다.
• 행위규범: 법은 '약속을 지켜야 한다'를 설명하는 작위와 '남의 물건을 훔치지 말라'를 설명하는 부작위 등과 같은 사람이 지켜야 할 행위규범으로 존재한다. 또한 법이란 일반 국민에 대하여 외적인 행위를 규율하고 '하지 말라' 또는 '하라'는 명령을 하거나 금지하는 행위의 규범을 말한다.
• 강제규범: 법은 예를 들어 남의 물건을 훔친 사람에게 5년 이하의 징역을 규정하듯이 행위 규범을 위반하는 경우에 강제력을 행사하게 된다. 그러나 종교의 자유나 양심의 자유와 같은 인간의 내면에 대해선 직접 제한할 수 없다. 켈젠(Kelsen)은 "법의 속성은 강제이다"라고 주장을 했다.

법과 타 사회규범

(1) 법과 도덕

일단 법과 도덕의 의미를 살펴보자면, 법은 인간의 외적 행위를 규율하고 명령하고 금지하는 행위규범이다. 도덕이란 인간 자신의 욕망을 억제하고, 자신의 양심과 확신에 따라 행동하는 기준이 된다. 이에 법과 도덕은 아주 밀접한 관련성을 지니고 있다. 우선 법의 내용이 되어있는 것 중에는 도덕적인 요소가 많이 존재한다. 즉, '약속은 지켜야 한다' '남의 것은 훔치면 안 된다' '사람을 죽이지 말아야 한다' 등의 도덕적 규범은 민법이나 형법 등에서 법규범의 내용으로 되어 있다. 그런 의미에서 법과 도덕은 그 내용에 있어서 중복되거나 밀접한 관련이 있다 봐야 한다. 엘리네크(G. Jelinek)는 "법은 최소한의 도덕"이라고 말하며 법은 도덕 중에서도 특히 사회에 필요한 것만 추출한 것이라고 주장하였다. 그러나 언제나 도덕과 법이 일치하는 것은 아니다. 법에서도 다수결의 규정과 같은 기술적 규범은 도덕에 속하지 않는다. 따라서 도덕과 법은 서로 교차하는 두 개의 밀접한 원과 같은 관계를 맺 있다고 설명할 수 있다. 그렇기 때문에 법은 국가의 강제력으로 실효성이 보장되지만 도덕적 지지를 얻지 못할 경우 준수되기 힘들다. 또한 도덕은 사회적 비난으로만 강요되지만 법적 강제력이 보충되면 그 실효성이 더욱 확실히 확보된다.

법과 도덕에 관한 학자들의 주장을 이야기해 보자면, 예링(Jhering)은 "법과 도덕을 구별하는 어려움은 수많은 배들을 난파했던 케이프 혼(희망봉)과 같다"라고 말했고, 칸트(Kant)는 "법은 동기와 관계없이 법칙에 일치된 합법성에 만족하고, 도덕은 행위의 동기가 될 도덕성까지 규율한다."라고 말했고, 리페르트(Ripert)는 "피가 신체를 돌듯이 도덕이 실정법 내부를 순환하고 있다"고 말하며 법 형성에 있어서 도덕이 밀접하게 미치는 영향을 지적했다.

법과 도덕의 차이점을 살펴보자면, 법은 외면성 도덕은 내면성을 지니고, 법은 강제성 도덕은 비강제성(임의성), 법은 타인 지향적 규범 도덕은 자기 자신에 대한 규범, 법은 입법 도덕은 다원적, 법은 양면성(쌍면성) 도덕은 편면성(일면성), 법은 타율성 도덕은 자율성, 법은 정의 실현 도덕은 선의 실현을 추구한다는 점이다.

 

(2) 법과 관습

법과 관습의 구별에 대해서는 양자가 다 함께 사회생활에 관한 규범으로 정의되지만, 법은 국가권력(사회단체의 중심 권력)에 의하여 강제되는 것인데 반하여 관습은 그 국가 권력에 의하여 강제되는 것은 아니지만 그 준수는 각 개인의 자유로운 규범의식에 의한다는 것이다. 물론 관습에 있어서도 그 적용을 받는 개인은 강제적 압박을 느끼는 경우도 있지만, 이것은 사회단체의 확립된 국가 권력에 의해 강제되는 것이 아닌 위반자에 대하여 비조직적이거나 비권력적인 일반적 사회세력의 비난에 의한 압박으로 볼 수 있다. 그러나 사회규범인 점에 있어서는 법과 관습은 비슷하다. 따라서 관습이 발전하여 법적 가치 관념에 터전을 두고 사회 질서에 위반하지 않을 때 비로소 관습법이라는 불문율이 생긴다.

 

(3) 법과 종교

먼저 법과 종교의 의미를 살펴보자면 법이란 고대의 원시사회에서는 법과 종교의 의미가 혼동되어 "법학은 신이 하는 일과 사람이 하는 일에 대한 지식이다"라고 말했다. 그렇듯 양자가 분리되지 못한 상태에 놓였으나, 사회가 조직화하여 국가권력이 확립됨에 따라서 점차 법규범과 종교 규범이 분리되기에 이르렀다. 종교란 주관적으로는 사람이 신의 존재를 믿고 이에 귀의한다고 하는 개인적인 심리적 신앙을 의미하는 것이므로 그것이 개인의 내심에만 머물러 있는 한 외부적으로는 아무런 영향을 미치지 않는다. 그러나 사회적 사실에서 고찰할 때 종교가 사람의 사회생활을 직접적으로 규제하는 경우가 많으며, 따라서 종교는 객관적으로는 사람이 자신의 신앙심에 터전을 두고 요구되는 규범이라고 할 수 있고, 이러한 의미에서 종교도 일종의 사회규범으로 볼 수 있는 것이다.

종교와 법의 차이점은 법은 국가 권력에 의하여 강제되는 규범이지만 종교는 법처럼 강제되는 것이 아니라 종교를 믿는 사람들 각 개인의 신앙을 바탕으로 하여 성립하며 유지되는 규범이라는 것이다. 종교도 단순한 개인의식이 아니라 법이나 도덕과 같이 사회의식이지만, 종교는 궁극에 있어서 신이라는 절대자를 따르고 귀의한다는 일종의 신비적인 세계에 몰입한다는 점에 그 차이점을 둔다.