법의 존재 형식 성문법과 불문법

법원이란 법의 연원의 의미로서 법의 존재 형식을 말하며, 그 안엔 성문법과 불문법이 존재한다.

 

성문법

성문법을 설명하자면 문서의 형식을 갖추고 일정한 형식과 절차를 따라서 권한이 있는 기관이 제정하고 공포한 법을 의미한다. 성문법주의 국가는 대한민국을 포함하여 일본, 이탈리아, 독일, 프랑스 등 대륙법계 국가가 있다.

1. 헌법: 헌법이란 국가의 근본법으로 국가통치의 기본조직과 작용 원리를 규정하고 국민의 권리와 자유 등의 기본권을 보장하는 국가의 최상위법을 말한다. 하위법인 규칙, 명령, 법률 등은 헌법에 저촉되어서는 안 된다. 또한 헌법은 법률보다 최상위의 법규범이며, 법조문 내에서의 법률이라는 용어에는 헌법이 포함되지 않는다. 정리하자면 헌법은 법체계의 단계적 구조 안에서 최고법적 지위를 가지고 있다. 고유한 의미의 헌법에 대하여 입헌주의에 입각하는 헌법을 입헌주의적 헌법이라고도 하는데, 현행 대한민국의 헌법은 1948년 7월 12일에 제정되었다.

2. 법률: 헌법에 근거하여 입법기관인 국회의 의결을 통과해 대통령 또는 국회 의장이 서명하고 공포함으로써 제정된 성문법을 의미한다. 보통 6 법이라고 할 때는 헌법과 법률로서 형사소송법, 형법, 민사소송법, 상법, 민법을 말한다. 대한민국 헌법은 국민의 권리와 자유의 침해 및 의무의 부과에 대하여 법률유보의 원칙을 채용하고 있음은 법률 위상이 상위에 있다는 것을 의미한다.

3. 명령: 명령이란 국회의 의결을 거치지 않고 법률과 헌법에 근거하여 행정기관에 의해 제정된 성문법을 의미한다. 행정조직 내부 질서를 유지하기 위해 말하는 것으로 국민과 직접적인 관계가 없는 집행명령과 행정명령과 법률의 위임을 받아 제정되는 위임명령으로 구분되는 법규명령 등이 있다. 즉, 위임명령은 법률에서 일정한 범위를 정해 위임받은 사항에 대해 구체적인 세목을 정하는 보충명령이며, 집행명령은 법률을 집행하기 위해 필요한 세칙을 규정하는 시행령이다. 행정부와 동일한 지위의 대법원이나 국회에서 제정한 규칙도 명령과 동일한 효력을 갖게 되는데, 여기엔 국회규칙, 헌법 재판소 규칙, 대법원규칙, 중앙선거관리위원회규칙 등이 있다. 명령과 규칙의 차이점은 명령은 법규의 성질을 가졌고, 규칙은 법규의 성질을 갖지 않는 것이다.

4. 자치법규: 지방자치단체가 명령과 법령의 범위 안에서 제정하는 자치에 관한 법규로서 조례와 규칙을 의미한다. 조례는 지방의회가 제정하며, 규칙은 지방자치단체의 장이 제정하는 법규이다. 자치법규는 해당 지방자치단체 내에서만 효력을 갖게 되는데, 자치법규가 법원으로 인정되는 이유는 헌법상 국가행정을 자치입법권에 의하여 자치 단체가 일부를 구성하고 있기 때문이다.

5. 조약, 국제법규: 조약이란 협약, 의정서, 협정과 같이 국가 간의 문서에 의한 합의, 즉 명시적인 합의를 의미한다. 일반적으로 승인된 국제법규란 조약으로 체결된 것은 아니지만 국제 사회에서 대다수의 국가가 보편적이고 일반적인 규범으로 승인하고 있는 법규를 말한다. 헌법에 의하여 체결된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 특별한 국내법적 절차가 따로 없이 국내법과 같은 효력을 갖게 된다. 그 예로 유엔헌장의 일부나 포로에 관한 제네바 협정 등이 있다.

 

불문법

불문법이란 성문으로 표현되지 않는 법으로 성문법 이외의 법을 의미한다. 입법기관에 의해 문서로서 제정되거나 공포되어 있지 않기 때문에 비 제정법이라고도 말하며, 여기에는 관습법, 판례법, 조리가 있다. 불문법주의 국가로는 미국과 영국 등으로 영미법계 국가가 있다.

1. 관습법: 관습법이란 일정한 관행의 계속된 반복으로 법적 확신에 이른 관습을 말하며, 관습이 선량한 풍속이나 기타 사회질서에 반하지 말아야 한다. 대한민국은 성문법주의를 취하기 때문에 관습법에 대하여 보충적인 효력만을 인정한다. 시민국가의 성립 초기에는 성문법주의 국가에서 관습법의 법원 성을 인정하지 않는 것이 일반적이었으나, 제정법이 완전할 수 없다는 것을 인정하면서 관습법의 법원 성을 부분적으로 인정하고 있다.

2. 판례법: 판례법은 일정한 법률문제에 관하여 같은 취지의 판결이 계속해서 되풀이됨으로써 그 해결의 방향이 대체로 확정된 경우에 성문화되지는 않았지만, 법적 규범이 인정되어 사실상 법원을 구속하게 되는 규범을 의미한다. 판례법이란 법원의 재판에 의하여 성립되는 법을 말하며, 영국과 미국과 같은 영미법계에서는 선례구속의원칙에 따라 판례법이 일차적 법원으로 적용되고 있다. 대한민국에서는 선례구속의원칙이 인정되지 않으나 사실상으로는 상급법원의 판례는 구속성이 작용하고 있다고 본다. 따라서 대한민국은 대법원의 심판에서 판시한 법령의 해석은 당해사건에 한해 하급심을 기속한다. 판례법의 법원성으로서의 의의는 법 생활의 예측 가능성, 법의 안정성 등에 기여한다.

3. 조리: 조리라는 것은 일반적 상식으로 판단할 수 있는 사물의 본질적인 법익을 의미하며, 경험법칙, 형평, 정의, 사회통념, 신의성실, 공서양속으로 표현하기도 한다. 입법자가 미처 예상하지 못했던 사건이나 사회의 변화에 의하여 새로운 유형의 사건이 계속해서 발생하며 법관이 구체적 사건을 재판하고자 했을 때 그에 관련한 법이 없는 경우, 즉 법의 흠결 시에 최후의 법원으로서 법률행위 해석의 기준 및 재판의 준거가 된다고 말한다. 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다는 법이 대한민국 민법 제1조에 나와 있다. 법실증주의자들은 조리의 법원 성을 부인하나, 자연법론자들은 조리를 긍정하고 있다.